L'ordre d'allunyament i els menors com a víctimes de violència domèstica

En profunditat

Santiago Vidal Marsal, magistrat de l'Audiència Provincial de Barcelona (Sala Penal) i
coordinador pedagògic de l'Escola de Policia de Catalunya

Introducció

En l'àmbit dels operadors jurídics i la resta de professionals que treballem dins del món de la justícia o els serveis socials, ningú qüestiona avui dia que la relació entre víctima i sistema penal ha estat sempre difícil. Lluny de la col·laboració i unitat de criteris que haurien de presidir la nostra recíproca tasca, cada un dels implicats hem intentat imposar les nostres opinions i interessos, tot partint de l'erroni convenciment que ens emparava la raó.

A més, quan un dels perjudicats pel delicte que ha motivat la incoació del procés penal és un menor d'edat, sovint ha derivat cap a situacions de clar antagonisme entre allò que busca el procés (esbrinar la veritat material i castigar el culpable) i allò que més convé a l'interès prioritari del menor (recuperació emocional i oblit del dany sofert). Aquesta dicotomia esdevé a vegades insalvable per les característiques pròpies del fet punible, però potser una mica més d'imaginació i valentia a l'hora d'interpretar la llei per part de tots els professionals implicats (jutges/esses, fiscals, psicòlegs/òlogues, treballadors/ores socials, etc.) podria ajudar a superar les dificultats que genera cada cas concret.

Sens dubte, en la persistència crònica d'aquesta situació de tensió entre dos drets (el del menor i el de la societat) al llarg dels anys, així com l'arrelament d'alguns mètodes qüestionables d'actuació de determinats tribunals penals (com, per exemple, la freqüent i censurable denegació de mesures protectores del testimoni menor d'edat –malgrat el que disposa la LO 19/94 de 23 de desembre– que evitin la confrontació visual d'autor i víctima en el judici oral), hi ha tingut molt a veure el fet que la dogmàtica jurídica sempre ha considerat que el ius puniendi és una facultat exclusiva i excloent de l'Estat, en què els particulars –siguin adults o menors– només hi tenen un paper secundari. És per aquest motiu que sovint s'argumenta que aplicar la llei d'acord amb criteris d'oportunitat –sens perjudici de l'estricte respecte a la legalitat vigent–, encara que sigui en interès dels menors, és quelcom aliè a la funció jurisdiccional.

Tanmateix, caldria no oblidar mai que la reacció punitiva contra la persona delinqüent, autora de maltractaments en l'àmbit familiar, no és pas l'única funció del sistema penal en vigor des de la LO 11/03, de 17 de novembre, i per això les polítiques criminals en aquesta matèria han d'estar sempre orientades no sols cap a la triple finalitat que recull l'art. 25 CE –a) reinserció social, b) retribució sancionadora individual i c) prevenció (general i especial)–, sinó també a un quart objectiu: la reparació (moral i psicofísica) de les víctimes, a fi i efecte d'assolir la màxima reducció possible del dany sofert. Quan aquesta víctima és un infant, estigui o no tutelat per l'Administració, i la persona agressora sigui un dels seus progenitors, caldria fer-ho al mateix temps des d'una triple perspectiva social prioritària:

Minimitzar el dany ocasionat per la persona autora del delicte perquè el menor no identifiqui el pare o la mare com un enemic irrecuperable (victimització primària).
Evitar que la dinàmica pròpia del procés penal augmenti el dany causat amb els habituals dèficits d'atenció psicològica, assistència jurídica, informació i protecció que, massa sovint, són inherents al funcionament burocràtic del sistema judicial (victimització secundària).
Garantir que les mesures judicials –en especial les de caire cautelar provisionals– adoptades vers la persona culpable, tinguin en compte per damunt de tot els drets i l'interès del menor en relació amb el desenvolupament de la seva personalitat, objectiu que planteja per ell mateix la hipòtesi de restablir en un futur la relació afectiva i/o convivencial (victimització terciària).

No podem sostenir amb coherència que l'infant víctima és una persona aliena al procés penal, a diferència del que succeeix amb els possibles testimonis presencials que no s'han vist directament implicats en l'afer delictiu violent. Malgrat la seva curta edat, amb les dificultats consegüents que té per comprendre l'abast antijurídic de la conducta executada pel culpable, el més cert és que ens aporta amb la seva declaració testifical no sols una versió –més o menys fiable– dels fets concrets imputats, sinó que també ens situa en el context –precedent, coetani i posterior– en què van succeir. Els informes emesos pels equips tècnics adscrits als jutjats són, en aquest sentit, d'una transcendència inqüestionable, malgrat que algunes sentències recents hagin posat en dubte injustificadament la seva objectivitat. La meva experiència professional de més de 21 anys en l'exercici de la judicatura m'ha demostrat que si algun principi guia les actuacions professionals d'aquests equips és la imparcialitat.

Els tribunals potser no hem sabut valorar prou fins avui la importància que aquests dictàmens pericials tenen a l'hora de donar una resposta justa al cas concret, sempre dins dels marges de legalitat que recull l'art. 3 del Codi penal. A vegades oblidem que el conflicte familiar que hem de jutjar i sentenciar no és comparable amb la resta de delictes contra les persones en què la víctima és una altra persona adulta aliena a l'àmbit familiar. I és aquesta especificitat diferenciadora, la que ens obliga a ser més curosos a l'hora d'adoptar determinades mesures o no, sobretot quan comporten una ruptura temporal en les relacions paternofilials. Atès que, segons les estadístiques del Consell General del Poder Judicial (CGPJ) relatives al quinquenni 2005/2009, un 91,3% de les persones maltractadores són de sexe masculí, tota condemna dictada a l'empar de l'art. 153 en relació amb el 57.2 de la LO 15/03, de 25 de novembre ( Codi penal), que porti associada una prohibició d'apropament i/o comunicació amb la víctima, sigui la mare o el/s fill/s, té com a efecte col·lateral immediat aquell distanciament i, en conseqüència, fa inviable a curt termini reanudar la convivència com a clau de volta per normalitzar la relació amb el pare dins del mateix entorn familiar.

Arribats a aquest punt, potser cal preguntar-nos si la legislació actual ens permet limitar els efectes negatius d'aquest atzucac jurídic, atès que la imposició de la pena d'allunyament és ara per ara obligatòria. La resposta fàcil consisteix a atribuir als redactors de la LO 1/2004 la responsabilitat de modificar la norma (ja hi ha una iniciativa legislativa en curs), però potser hi ha algunes propostes que ens permetrien avançar decisions en interès del menor abans que la reforma esmentada aparegui publicada al BOE, fet que difícilment es produirà abans del final d'aquesta legislatura parlamentària.

Marc legal internacional

Fins fa poc, la legislació i jurisprudència internacional atorgava als menors víctimes de delictes en l'àmbit familiar un rol molt limitat, bàsicament instrumental com a font de prova, i no sempre amb el grau de credibilitat que mereix, atès que són moltes les resolucions judicials que destaquen un alt risc d'influenciabilitat o fabulació. A més, una vegada assolit l'objectiu del procés penal i fixada la veritat jurídica en el relat de "Fets provats" de la sentència, ens oblidem d'ells. Ningú no es preocupa de fer-los un seguiment acurat per verificar si han estat capaços de superar l'afectació posttraumàtica o no inherent a aquesta classe de delictes. Ningú no verifica si una vegada finalitzada la mesura d'allunyament –els límits legals van d'1 a 5 o 10 anys, en funció de la gravetat–, la relació amb els pares és convenient i recuperable o no. Potser l'equip tècnic de la DGAIA sí que es planteja aquestes hipòtesis, però no pas els del sistema penal.

Ens ajudarà a contestar aquella pregunta sobre els marges de discrecionalitat reglada una anàlisi breu de la legislació internacional vigent, directament aplicable a l'àmbit penal espanyol per disposició de l'art. 96.2 CE, fet que, alhora, ens permetrà albirar que si alguna cosa no ens manca són textos normatius reguladors d'aquesta matèria que legitimen una interpretació menys literal i burocràtica que la que s'està fent. Com gairebé sempre, el problema no és la insuficiència de directrius assenyades, sinó la seva aplicació incorrecta per part dels operadors jurídics dels estats membres signants.

Declaració de l'ONU 40/34, de 29 de novembre de 2005: conté els principis bàsics que cal tenir en compte per protegir els drets de les víctimes d'un delicte violent. Reclama especial tutela judicial per a les persones en situació de vulnerabilitat i, en concret, per als infants.
Conveni de 25 de maig de 2000 NNUU sobre protecció de testimonis menors d'edat: està dedicat específicament a establir un protocol d'actuació policial i judicial quan el delicte afecta els àmbits de la pornografia infantil, explotació sexual i maltractaments familiars. La seva principal aportació rau en el fet que recomana la no-confrontació en judici públic amb l'autor del crim i la recerca de mecanismes alternatius de preconstitució de la prova (gravacions en DVD, ajut de psicòlegs/òlogues, ús de videoconferència o circuit tancat de TV en els tribunals de justícia, etc.).
La Decisió Marc del Consell d'Europa, de 15 de març 2001 recorda fonamentalment que la víctima menor d'edat en situació de desemparament té dret a rebre l'oferiment d'accions perquè pugui personar-se en la causa per mitjà dels seus representants legals, sigui un tutor o l'Administració.

Aquesta normativa internacional preconfigura com a element nuclear del procediment criminal l'interès superior del menor d'edat i, en conseqüència, no exclou, sinó que més aviat recomana que totes les mesures legals que s'han de desenvolupar pels codis interns s'ajustin a criteris que afavoreixin la reparació del dany ocasionat. Res impedeix, doncs , al meu entendre, que en els casos de maltractaments puntuals (art. 153 CP) si el pare ha endegat un tractament de rehabilitació formativa en l'àmbit de les relacions familiars i progressa adequadament en aquest procés, l'aixecament de la mesura de prohibició d'apropament i comunicació amb el/la fill/a víctima del delicte pugui ser d'aplicació progressiva, a l'hora que es busquin fórmules legals que permetin restringir els efectes negatius de la separació absoluta, com, per exemple, les visites tutelades en punts de trobada. Més difícil és fer aquesta interpretació de la norma en els afers en què el maltractament sigui habitual (art. 173.2 del CP).

Com caldria dur a terme aquesta interpretació normativa, atès el principi de legalitat taxada que regeix en el nostre sistema penal? Els tribunals de justícia gaudim de marge jurídic suficient per poder fer una lectura pro infant de l'article 57.2 en relació amb el 48.2 del Codi penal?

Marc legal vigent a l'Estat espanyol (obligatorietat de l'ordre d'allunyament)

La Llei 27/03, de 31 de juliol, i la Llei orgànica 1/04 són les dues normes que regulen el conjunt d'ordres de protecció en l'àmbit de la violència de gènere, masclista i domèstica. Inclouen tant les mesures cautelars com les penes accessòries que es poden imposar judicialment en els afers en què la víctima és el cònjuge i/o els fills menors d'edat.

L'article 544 Lecrim és un dels que ha sofert més reformes recents per adaptar-lo a aquesta normativa. L'allunyament de la persona agressora respecte de la víctima ha passat de ser una possible mesura cautelar temporal a una pena accessòria obligatòria (art. 57.2 CP), fet que ha generat múltiples problemes pràctics a l'hora de reanudar la convivència consentida sense prèvia autorització judicial, en vincular la decisió a paràmetres d'automatisme reglat. Actualment, i dins el Projecte de reforma parcial del Codi penal en curs en el Congrés dels Diputats des de fa més d'un any, es proposa una modificació d'aquest caràcter obligatori amb l'objectiu de retornar al/a la jutge/essa la competència per resoldre optativament de forma motivada en cada cas concret, en funció del pronòstic de perillositat i risc de reincidència, així com la situació familiar dels implicats. No hi ha cap referència, però, a l'interès superior dels fills i filles.

Malauradament una de les situacions més freqüents en aquest àmbit sancionador, és la represa de la convivència entre la parella malgrat haver-hi una ordre de prohibició. Sense ni tan sols comunicar-ho al jutge o jutgessa, són moltes les reanudacions voluntàries que es produeixen amb motiu del perdó que la persona agressora demana a la víctima, i aquesta, sovint per causa de la dependència emocional, psicològica o econòmica, l'hi atorga, cosa que comporta a la vegada el trencament de la mesura cautelar o la pena accessòria d'allunyament (amb la consegüent situació de nou perill d'agressió) i la infracció de l'article 468 del Codi penal.

Tanmateix, la jurisprudència del Tribunal Suprem (entre d'altres la STS de 26 de setembre de 2005) ha establert que el fet que la mateixa víctima accepti refer la convivència significa una manifestació de voluntat emesa per una persona adulta que gaudeix del dret d'autodeterminació i, en conseqüència, escau respectar la seva lliure decisió fins que no es demostri que la seva vida o integritat física corre un perill concret o esdevingui de nou agredida. És cert que és molt difícil protegir una persona que es nega a ser protegida, però mentre la llei determini que la pena d'allunyament és d'imposició obligatòria, la interpretació que en fa el Tribunal Suprem és dubtosa, llevat que la reduïm a l'àmbit del maltractament puntual, atès que a priori significa deixar en mans de les parts el compliment d'una part de la condemna.

No cal dir que el retorn de l'home a la llar comporta la reanudació de la relació paterna amb els fills i filles, sense que prèviament l'equip tècnic hagi fet una valoració adient sobre la conveniència d'aquesta represa convivencial. I aquest és el punt feble de la qüestió. En els casos de maltractaments habituals, aquesta represa de la vida en comú no pot ser mai autoritzada judicialment mentre no es canviï la llei. En els casos de maltractament puntual no greu, la meva opinió és que cal un informe favorable de l'EAT que aconselli –i expliqui– els motius de l'aixecament de la mesura o suspensió condicional de la pena. En aquest darrer cas, mentre la llei no atorgui competències d'indult –total o parcial– al tribunal sentenciador (reclamació del poder judicial que fa temps ignora el poder legislatiu), correspondrà al Consell de Ministres, via Ministeri de Justícia, concedir o denegar per mitjà de decret governatiu la petició. És evident que el retard en l'adopció de la decisió només fa que perjudicar el menor.

Malauradament, la proposta recent (de 9 de novembre de 2009) de la Subcomissió d'Igualtat adscrita al Congrés de Diputats, va just en la direcció contrària. En la recomanació número 10 del capítol dedicat a "Mesures judicials" recull literalment: «en relació amb la protecció dels menors que es trobin dins l'entorn familiar de les dones víctimes de violència de gènere, que a l'ensems són víctimes directes o indirectes de dita violència, es proposa l'adopció de les següents mesures:

Que la condemna ferma per delicte comporti sistemàticament la pèrdua de la custòdia dels fills menors d'edat i, si escau, del règim de visites de l'agressor.
Que tota ordre de protecció i allunyament dictada a favor de la mare sigui automàticament extensiva als fills.
Que els tribunals de justícia rebutgin la síndrome d'alienació parental, així com l'aplicació de la seva teràpia en el decurs del procés penal, atesa llur dubtosa objectivitat científica.
Que es reguli de forma específica el funcionament dels punts de trobada en cas que s'utilitzin en afers de maltractaments familiars, tot partint de l'axioma que el seu règim sigui restrictiu en relació amb les visites tutelades.
Que per imperatiu legal es rebutgi tota fórmula de mediació familiar en els casos de violència sobre els infants.»

La taxativitat d'aquestes propostes, en cas que s'acceptin, no permetria cap marge de maniobra als jutges o jutgesses a l'hora de decidir quina és la millor opció en cada cas concret, lluny del que recull l'actual Projecte de llei de reforma parcial del Codi penal.

Mentre el legislador no es decideixi per una o altra alternativa, en la meva modesta opinió, quan els serveis de la DGAIA que han assumit la tutela del menor ho considerin oportú i beneficiós per a aquest, només podran proposar en casos de condemna per violència habitual al/a la jutge/essa competent per executar la sentència, que els permeti dur a terme visites periòdiques entre pares i fills en punts de trobada i amb presència de personal especialitzat, a fi i efecte d'endegar el difícil procés formatiu que en un futur els permeti refer la relació afectiva truncada.

Barcelona, gener de 2010

Bibliografia

Aplicación de la ley integral contra la violencia de género por las Audiencias Provinciales. Observatorio del CGPJ, setembre de 2009.
Asociación de Mujeres juristas Themis. La violencia familiar en el ámbito judicial. Edita Junta de Castilla La Mancha, 2004.
"Delitos violentos y rol de la víctima menor de edad: derecho comparado y español". Escuela judicial, núm. II, 2005.
LARRAURI, ELENA; ANTÓN, LORENA. Estudi sobre l'aplicació en l'àmbit judicial de les mesures de protecció integral contra la violència de gènere. UAB/CEJFE, novembre de 2008.
"Panorama actual y perspectivas de la victimología y sistema penal". CGPJ- CENDOJ, núm. 121, 2007.